terça-feira, 2 de novembro de 2010

ATENÇÃO PROFESSORES!!!

Reduções constantes da carga horária são causa de rescisão indireta do contrato de trabalho de professor

28/10/2010 - 06:05 | Fonte: TRT3
Ao analisar o caso de um professor, que não se conformou com a sentença que indeferiu seu pedido de declaração de rescisão indireta do contrato de trabalho, a 1a Turma deu razão ao trabalhador. Além de a reclamada ter realizado várias reduções em sua jornada, até chegar a apenas duas horas aulas por semana, ele deixou de assumir cargo, para o qual foi aprovado por meio de concurso, devido à falsa promessa, feita pela empregadora, de que aumentaria sua carga horária no semestre seguinte. 
O juiz convocado José Marlon de Freitas explicou que, para o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, é necessário que a falta cometida pelo empregador seja grave o suficiente para impedir a continuidade da relação de emprego. E, no seu entender, foi o que ocorreu. 

Para o relator, as constantes reduções na jornada do trabalhador já seriam justificativas bastantes para a rescisão indireta, pela incerteza salarial que causaram ao professor. Mas, além disso, a reclamada iludiu o reclamante com a falsa promessa de aumento do número de aulas, o que fez com que ele não assumisse o cargo, para o qual foi aprovado por concurso. “Portanto, a reclamada não apenas sabia que o autor tinha sido aprovado para lecionar em outra faculdade, como lhe prometeu, sim, a recomposição do número de suas aulas, o que não foi cumprido” - ressaltou o magistrado. Essa estratégia, inclusive, era adotada maldosamente pela instituição de ensino, que, diante da incerteza do número de matrículas a cada ano, fazia de tudo para não perder os professores. 

O relator destacou, ainda, que o pedido do trabalhador obedeceu ao critério da imediatidade, já que a falta da reclamada não se resumiu a um único ato. Pelo contrário, estendeu-se por longo período, até que a situação de rebaixamento salarial tornou-se insustentável para o empregado. 

Embora a reclamada tenha sustentando que o professor abandonou o emprego, na visão do juiz convocado, ele apenas usou da faculdade prevista no artigo 483, parágrafo 3o, da CLT, que estabelece que, no caso de o empregador reduzir o trabalho do empregado, quando ele for remunerado por peça ou tarefa, o que se equipara às horas aulas, o trabalhador poderá pedir a rescisão indireta, permanecendo ou não no serviço até o final do processo. 

Com esses fundamentos, a Turma declarou a rescisão indireta do contrato de trabalho do professor e condenou a reclamada ao pagamento das parcelas trabalhistas típicas da dispensa sem justa causa. 

TJ/MG - Google indeniza músico por ofensas publicadas no Orkut


FAÇA BOM USO DAS REDES DE INTERAÇÃO SOCIAL

A 13ª câmara Cível do TJ/MG confirmou sentença do juiz da 13ª vara Cível de Belo Horizonte, Llewellyn Davies Medina, que condenou a empresa Google Internet Ltda., a produtora A.P.K. e G.G. a indenizar, solidariamente, por danos morais, o músico A.S.P.. O valor da indenização foi fixado em R$ 6 mil. 
 
Segundos os autos, o músico se apresentou em um bar de Belo Horizonte, em novembro de 2006. Por engano, levou cabos de propriedade de A.P.K., mas devolveu-os na semana seguinte. A.P.K. e G.G. criaram então uma comunidade na rede social Orkut, onde qualificavam A.S.P. como ladrão e permitiam que fossem publicadas mensagens anônimas ofensivas.
O músico ajuizou ação para requerer indenização por danos morais. A Google se defendeu afirmando que não existe nexo de causalidade entre a atitude de terceiros e sua atuação.
O juiz entendeu que a Google deveria indenizar o músico e fixou o valor em R$ 6 mil. A empresa recorreu ao Tribunal, que manteve a decisão de 1ª instância sob o entendimento de que a Constituição Federal garante o direito de expressão, porém veda o anonimato.
O relator, desembargador Francisco Kupidlowski, afirmou em seu voto : "Se o réu é proprietário do domínio Orkut e permite a postagem de mensagens anônimas e ofensivas, responde pelo dever de indenizar a parte que sofreu dano à sua honra e dignidade". Os desembargadores Cláudia Maia e Alberto Henrique votaram de acordo com o relator.
  • Processo : 1.0024.08.072561-7/001

Nos próximos anos, Dilma irá nomear 2 ministros no STF

A economista Dilma Vana Rousseff foi eleita presidente do Brasil para o período de 2011 a 2014.

É a primeira mulher a chegar ao mais alto cargo do país. Além das promessas de campanha, Dilma terá a missão de nomear 2 ministros no STF.
 
É que nos próximos dois anos, incluindo a vaga aberta com a aposentadoria de Eros Grau, o STF terá 1/4 de sua composição alterada. 
 
Em 3/9 e 18/11 de 2012, Cezar Peluso e Ayres Britto completarão, respectivamente, 70 anos.

Veja abaixo a atual composição do STF e a data limite de aposentadoria:
Cezar Peluso - 3/9/2012
Ayres Britto - 18/11/2012
Celso de Mello - 1/11/2015
Marco Aurélio - 12/7/2016
Ellen Gracie - 16/2/2018
Ricardo Lewandowski - 11/5/2018
Joaquim Barbosa - 7/10/2024
Cármen Lúcia - 19/4/2024
Gilmar Mendes - 30/12/2025
Dias Toffoli - 15/11/2037
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Esta matéria foi colocada no ar originalmente em 1 de novembro de 2010.
ISSN 1983-392X

OAB - "É preciso rediscutir a forma de escolha dos ministros do Supremo"


Ophir Cavalcante, presidente do Conselho Federal da OAB, pede mudanças na forma de escolha dos ministros do STF. "É preciso rediscutir, fortalecer o Judiciário", propõe. Entre as sugestões indicadas pelo dirigente estão adoção de listas nominais encaminhadas pelos diferentes órgãos e instituições que integram o Judiciário e adoção de mandatos para os ministros da Corte. O advogado também criticou a demora do presidente Lula em escolher o sucessor de Eros Grau, que se aposentou. 

Abaixo, a entrevista concedida ao jornal O Estado de S.Paulo de hoje :
P- A ausência do 11º ministro no Supremo fez falta no julgamento da Lei da Ficha Limpa?
R- Não há dúvida de que sim. Em agosto, já prevendo problemas, encaminhamos ofício ao presidente Lula para que ele designasse imediatamente um novo ministro. Isso ocorre logo em seguida aos problemas de saúde do ministro Joaquim Barbosa. Outra preocupação é com os processos que tramitam no STF e acabam prescrevendo em função do acúmulo de ações. Desde agosto pedimos isso e o presidente ignorou. Isso se mostrou muito danoso, como se viu no Ficha Limpa. A saída de um ministro repercute no trabalho dos demais.
P- Lula respondeu à Ordem?
R- Não.
P- A que o sr. atribui o silêncio do presidente?
R- Isso só ele pode responder. A Ordem sempre o recebeu enquanto não era presidente. Desde que assumiu, nunca mais retornou.
P- É uma descortesia?
R- Cada um tem a sua leitura. A Ordem está acima disso. A Ordem não julga ninguém, mas sabe reconhecer quem tem consideração com ela.
P- É hora de mudar a forma de escolha dos ministros?
R- Essa discussão é mais atual do que nunca. Embora o sistema tenha freios e contrapesos - o presidente nomeia e o Senado referenda -, isso se mostra pró-forma, apenas para cumprir requisito constitucional. É preciso rediscutir, fortalecer o Judiciário. É uma discussão difícil, ninguém quer perder poder no País, mas a sociedade precisa discutir.
P- O que a OAB propõe?
R- Há várias propostas sendo discutidas, desde a criação de um mandato para os ministros até a ideia de o próprio Judiciário e OAB encaminhar uma lista para o Supremo. Essa última é interessante, pois contemplaria as várias áreas do Direito.
P- A atual composição do STF contempla todas as áreas?
R- Não está bem contemplado, na medida em que hoje não há essa preocupação. São juristas, mas escolhidos de acordo com a simpatia do chefe do Executivo. Não estou dizendo que não sejam renomados. Mas fica muito poder para uma pessoa só, sobretudo para nomear alguém que depois vai ter que rever seus atos. Gera uma situação complicada.
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Esta matéria foi colocada no ar originalmente em 1 de novembro de 2010.
ISSN 1983-392X

STJ dá passo para reconhecer união homoafetiva

Casamento gay

Enquanto o Congresso Nacional não enfrenta a polêmica questão dos direitos gerados pela união entre pessoas do mesmo sexo, a discussão vai ganhando corpo na Justiça. E não são poucas as vitórias que os casais homossexuais têm obtido nos últimos anos.
Na semana passada, dois ministros do Superior Tribunal de Justiça reconheceram aos casais formados por pessoas do mesmo sexo direitos iguais aos previstos na união estável entre homem e mulher. Não é a primeira vez que o tribunal se mostra favorável ao reconhecimento dos direitos de homossexuais, mas é o primeiro processo no qual o mérito da questão é julgado.
Para o relator do processo, ministro João Otávio de Noronha, a regra constitucional que reconheceu a união estável entre homem e mulher é inclusiva e tem natureza anti-discriminatória, já que veio para superar as antigas diferenças entre o casamento e as relações de companheirismo. Por isso mesmo, não pode ser interpretada de forma restritiva para impedir a aplicação da união estável às relações homossexuais.
A regra que garante a união estável está prevista no parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal. “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. O argumento de quem não reconhece as uniões homoafetivas é o de que a Constituição é clara ao tratar de união entre homem e mulher.
Mas, para o ministro João Otávio de Noronha, a norma deve ser interpretada de forma mais ampla, levando-se em conta os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade humana. O ministro ressaltou que não há no ordenamento jurídico brasileiro qualquer vedação explícita ao reconhecimento das relações homoafetivas. Ao contrário. Noronha apontou que o Novo Código Civil permite que juízes reconheçam as uniões homoafetivas como estáveis e que a Lei Maria da Penha atribuiu a essas relações o caráter de entidade familiar.
O caso está em discussão na 4ª Turma do STJ e não foi definido porque o ministro Raul Araújo pediu vista do processo. O ministro Luis Felipe Salomão acompanhou o relator para reconhecer a união estável do casal homossexual. O Ministério Público do Rio Grande do Sul contesta as decisões de instâncias inferiores, que já haviam reconhecido a união estável homoafetiva do casal que vive junto há 20 anos.

Questão de família

Há cerca de dois anos, a mesma turma do STJ decidiu que, ao não proibir expressamente o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo, a Constituição Federal abriu a possibilidade para que homossexuais formem uma família. Na ocasião, os ministros permitiram que a 4ª Vara de Família de São Gonçalo (RJ) julgasse um pedido de reconhecimento de união estável entre dois homens.
Foi a primeira vez que o STJ analisou o caso sob a ótica do Direito de Família. Até então, a união homossexual vinha sendo reconhecida pelos tribunais como sociedade de fato, sob o aspecto patrimonial. A votação na 4ª Turma, na ocasião, foi por três votos a dois. Com o voto de desempate do ministro Luís Felipe Salomão, a Turma afastou o impedimento jurídico para que o mérito do pedido fosse analisado na vara de família.
O ministro Luís Felipe Salomão acompanhou o entendimento do relator, Antonio de Pádua Ribeiro. Salomão ressaltou que a impossibilidade jurídica de um pedido só ocorre quando há expressa proibição legal. Neste caso, não existe nenhuma vedação para o prosseguimento da demanda que busca o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo.
Dos ministros que, então, compunham a 4ª Turma, apenas dois ainda estão no colegiado: Luis Felipe Salomão, que já votou de forma favorável ao casal homossexual, e o ministro Aldir Passarinho Junior. À época, Passarinho decidiu que a Constituição Federal só considera a relação entre homem e mulher como entidade familiar.
Em abril passado, a 4ª Turma tomou outra decisão que beneficiou uma relação homoafetiva. Os ministros negaram recurso do Ministério Público do Rio Grande do Sul e garantiu a adoção de duas crianças por um casal de mulheres. O relator do caso, ministro Salomão, afirmou que o que deve prevalecer na análise desses casos é o interesse das crianças.
O ministro apontou que estudos não indicam qualquer inconveniência em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, importando mais a qualidade do vínculo e do afeto no meio familiar em que serão inseridas.



Relação homoafetiva

Mulher vira inventariante em espólio de companheira

 
Uma mulher conseguiu, em tutela antecipada, ser reconhecida como inventariante do espólio da companheira, que morreu após um câncer. O casal viveu um relacionamento de 15 anos. A desembargadora Beatriz Figueiredo Franco, da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, entendeu que o relacionamento das duas mulheres deveria receber o mesmo tratamento dado a homem e mulher que vivem em união estável.
A advogada Chyntia Barcellos, especialista em Direito Homoafetivo e Mediação de Conflitos, contou que no processo de inventário e na ação declaratória foram reunidas “provas contundentes da existência da união”, que era apresentada a todos de forma pública, contínua e duradoura.
Com a doença de N.V.D., a companheira passou a cuidar de sua vida. Até mesmo a fazenda passou a ser administrada por I.C.R. Depois da morte, a companheira entrou com uma ação declaratória de união homoafetiva e com a ação de inventário, já que estava na posse e na administração dos bens.
A companheira que morreu, porém, havia nomeado como inventariante a própria mãe. Diante dos fatos — a inexistência de um contrato de união homoafetiva e a inconclusão da sentença sobre a ação declaratória — a 1ª Vara de Família, Sucessões e Cível decidiu não nomear a autora como inventariante. Ficou aguardando a manifestação da mãe da falecida.
A companheira viu então uma saída: recorrer por meio de Agravo ao Tribunal de Justiça goiano. “A minha cliente”, conta a advogada, “diante da decisão da 1ª Vara de Família ficou temerosa, mas eu sempre estive confiante e acreditando nos novos rumos do Direito e da Justiça brasileira nesses casos”.
De acordo com o artigo 990, do Código de Processo Civil, “o juiz nomeará inventariante o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge supérstite ou este não puder ser nomeado”. Segundo a autora da ação, elas adquiriram, por esforço comum e durante a união estável, bens móveis e semoventes.
A desembargadora entendeu que “alterar o administrador dos bens do espólio pode ser prejudicial tanto à agravante, que se presume subsistir da fruição deles desde quando instaurada a entidade familiar, como para o próprio espólio, porquanto demonstrado pela agravante, ao menos de forma superficial, a correta condução dos negócios por período razoável de tempo”.
Ela considerou, também, verossímil o relacionamento das mulheres, com a “relação homoafetiva estável protocolada pela agravante ação de declaração de união estável objetivando o reconhecimento judicial do vínculo social e afetivo”.

Sentido oposto

O bacharel em Direito R.L.R. não teve a mesma sorte. Ele pleiteava o direito de receber uma pensão mensal da previdência privada Fundação Multipatrocinada de Suplementação Previdenciária (Suprev), mas não obteve sucesso. O juiz Nelson Jorge Junior, da 1ª Vara Cível do Foro Regional do Jabaquara (SP), negou o pedido no último dia 21 de outubro.
R. manteve um relacionamento homoafetivo por mais de 12 anos com G.M., que recebia da requerida uma quantia mensal de R$ 9 mil. Em 20 de março de 2009, Geraldo morreu. R. dependia dele financeiramente.
O fato é afirmado em testamento deixado por G.. Ele deixou para R., como herança, o imóvel no qual moraram juntos. Além da casa, ele conseguiu no Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) o recebimento de uma pensão por morte de R$ 2,2 mil.
Para a Suprev, o pedido de R. não procede porque a previdência complementar é regida por legislação diferente da que se aplica ao INSS. Além do mais, o nome do autor nunca esteve inscrito no plano de benefício, como exige o regulamento. O próprio Regulamento de Benefícios, em seu artigo 53, determina que a dependência só é possível para o dependente do sexo masculino até que ele complete 18 anos de idade.
O juiz concordou com a Suprev. “O sistema previdenciário complementar não se confunde com o sistema público de seguridade social. Entre os dois sistemas há nítida diferença.” Enquanto no primeiro a pessoa é obrigada a recolher as contribuições previdenciárias, no segundo há necessidade de contratação particular.
Segundo o juiz, não importa se o casal mantinha uma relação estável. “Nenhuma importância tem na presente ação o fato do requerente se declarar como se ‘conjuge’ fosse de G.M. e se considerar integrante de um relacionamento homoafetivo, pois tal fato não afeta as condições do contrato que é regido pela lei civil". E ainda: “Tal se dá mesmo que tenha o falecido G.M. reconhecido essa estranha situação de forma pública, pois não fez dele a inclusão do autor nos termos do contrato que firmou com a requerida para que o requerente pudesse ser considerado seu beneficiário”.

segunda-feira, 25 de outubro de 2010

DEFENDA SUA PALAVRA, ESCREVA SUA HISTÓRIA!!!

A dor é temporária. Ela pode durar um minuto, ou uma hora, ou um dia, ou um ano, mas finalmente ela acabará e alguma outra coisa tomará o seu lugar. Se eu paro, no entanto, ela dura para sempre. (Lance ArmSTRONG)

IMPOSSÍVEL?

"IMPOSSÍVEL É APENAS UMA GRANDE PALAVRA USADA POR GENTE FRACA QUE PREFERE VIVER NO MUNDO COMO ESTÁ EM VEZ DE USAR O PODER QUE TEM PARA MUDÁ-LO...
IMPOSSÍVEL NÃO É UM FATO. É OPINIÃO!
IMPOSSÍVEL NÃO É UMA DECLARAÇÃO. É UM DESAFIO!
IMPOSSÍVEL É HIPOTÉTICO. IMPOSSÍVEL É TEMPORÁRIO.
IMPOSSIBLE IS NOTHING".

César Venâncio

RISCO DO NEGÓCIO???

Sebrae não tem de indenizar empresa por falência
Por Rodrigo Haidar

O Sebrae (Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas) não é responsável pelo sucesso dos negócios de empresas para as quais elabora projetos de viabilidade econômico-financeira. Os projetos servem para minimizar os riscos do empreendimento, mas não podem ser tidos como uma garantia de que o negócio prosperará.

Com esse entendimento, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou pedido de indenização de uma pequena empresa moveleira de Mato Grosso contra o Sebrae. Por unanimidade, os ministros decidiram que o projeto de viabilidade feito pela instituição não traz em si “uma garantia, como se fosse um seguro do sucesso da empreitada, pois não há a possibilidade de se proteger de todo o risco, este inerente à atividade empresarial”.

A decisão foi tomada em ação de indenização por perdas e danos movida pela massa falida da empresa Clóvis Sguarezi e Cia contra o Sebrae mato-grossense. Em 1992, a empresa decidiu expandir seus negócios e, ao buscar empréstimos junto ao Banco do Brasil, teve como uma das exigências a apresentação de projeto de viabilidade econômico-financeira.

O projeto foi encomendado ao Sebrae e seu resultado apontou que existiam perspectivas favoráveis à expansão do negócio. Em 1997, depois de ter decretada sua falência, a empresa entrou na Justiça contra a instituição alegando que em razão de vícios e defeitos na elaboração do projeto, teve prejuízos que a levaram à bancarrota depois de colocar a expansão das atividades em prática.

Em primeira e segunda instâncias, o Sebrae foi condenado a pagar R$ 50 mil por danos morais, além de ter de indenizar a empresa pelos prejuízos sofridos e lucros cessantes. No STJ, contudo, as decisões foram derrubadas. Para o relator do processo da 4ª Turma, ministro Luis Felipe Salomão, não há como provar que o suposto erro na elaboração do projeto de viabilidade econômico-financeira seria a causa direta do desastre financeiro da empresa.

A massa falida sustentou que o projeto elaborado pelo Sebrae levou em conta apena os dados obtidos da própria empresa, desconsiderou investimentos que tiveram de ser feitos com elevados custos, que houve demora no repasse dos recursos do empréstimo e que não foi feita a análise de mercado necessária para a segurança dos investimentos. Todos os argumentos foram rechaçados pelo ministro Luis Felipe Salomão.

De acordo com Salomão, a não realização da pesquisa de mercado para a elaboração do projeto foi induzida pela própria conduta da empresa Clóvis Sguarezi Cia, que forneceu ao Sebrae todos os elementos para a projeção da demanda futura que supririam a necessidade de pesquisa de mercado.

“Quando a empresa, de forma intencional ou não, cria para o Sebrae-MT a legítima expectativa de que não seria necessária a realização da pesquisa de mercado, não pode pretender, depois, amparar-se nesse suposto defeito para alegar ilícito contratual”, afirmou o ministro. “A ninguém é dado valer-se de determinada situação enganosa, quando lhe for conveniente e vantajoso, e depois voltar-se contra ela quando não mais lhe interessar.”

Sobre a liberação tardia dos recursos financeiros do empréstimo, o STJ entendeu que não cabia ao Sebrae fazer exercício premonitório de forma a antecipar que a instituição financeira não iria repassar os recursos. Para o ministro Luis Felipe Salomão, sem a comprovação cabal de que a falência da empresa foi causada pelas alegadas falhas no projeto, “estaria se efetuando, na verdade, uma socialização indevida do risco empresarial ao transferi-lo a outros fatores, ou agentes, que não tiveram envolvimento direto com a ruína da empresa”.

O ministro ressaltou que, com esse raciocínio, bastaria que o empresário contratasse, antes de realizar qualquer negócio, uma consultoria ou projeto econômico-financeiro, “para forrar-se ao malogro e transferi-lo a terceiro”. Segundo a decisão de Salomão, o que a empresa pretendeu com a ação é que o Sebrae fosse um verdadeiro “garante” do sucesso do empreendimento, criando responsabilidade solidária onde a lei não prevê. “A tese geraria mais garantias para o empresário, que se de contrato de seguro se cuidasse”, fundamentou.

Para os ministros da 4ª Turma, a condenação do Sebrae, sem qualquer previsão legal ou contratual, criaria uma espécie de seguro de sucesso do empreendimento, retirando do empresário que solicitou a elaboração de projeto de viabilidade econômico-financeira todo o risco inerente à sua atividade.

O ministro Luis Felipe Salomão chamou a atenção para as consequências econômicas de alcance nacional que poderiam advir da decisão de condenar o Sebrae neste caso. Haveria o risco de a instituição elevar muito os valores cobrados para a elaboração dos projetos, como forma de cobrir os eventuais custos com sua responsabilização em ações indenizatórias, em prejuízo de inúmeras micro e pequenas empresas que não teriam condições financeiras de arcar com os custos. Ou poderia, simplesmente, deixar de fazer os projetos.

“Em qualquer dos casos, a repercussão para a economia nacional seria desastrosa, uma vez que cada vez mais as micro e pequenas empresas nacionais vêm se socorrendo daquela entidade para viabilizar sua atividade”, concluiu o ministro.

RE 1.154.737-MT

Segredo de Justiça: até onde pode ir?

Segredo de Justiça: até onde pode ir?
24/10/2010 - 10:00 | Fonte: STJ


A publicidade dos atos processuais é mais do que uma regra, é uma garantia importante para o cidadão, na medida em que permite o controle dos atos judiciais por qualquer indivíduo integrante da sociedade. Ela está prevista na Constituição Federal, em seu artigo 5º, dedicado às garantias individuais, e também tem previsão legal no Código de Processo Civil (CPC), nos artigos 144 e 444.

“A publicidade gera a oportunidade não só de conhecimento, mas, sobretudo, de controle, na forma legal, de decisões, o que é inerente ao processo legal e à própria essência do Estado de Direito, pois se trata de serviço público, vale dizer, para o público, primordial”, avalia o ministro Arnaldo Esteves Lima, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao discorrer sobre o tema.

Tamanha é a importância da publicidade que o ordenamento brasileiro considera nulos os atos realizados sem a observância dessa garantia processual, com exceção das hipóteses de sigilo legalmente permitidas (Constituição Federal, artigo 93, IX, e Código de Processo Civil, artigo 155).

Entretanto, existem situações em que o sigilo interessa ao próprio cidadão, para resguardar-lhe aspectos muito importantes, nos quais a publicidade poderia ferir sua intimidade. O segredo de Justiça é decretado justamente nessas situações, em que o interesse de possibilitar informações a todos cede diante de um interesse público maior ou privado, em circunstâncias excepcionais.

O segredo de Justiça se baseia em manter sob sigilo processos judiciais ou investigações policiais, que normalmente são públicos, por força de lei ou de decisão judicial. Segundo Esteves Lima, ele deve ocorrer apenas em casos excepcionais, quando se questiona, em juízo, matéria que envolva a intimidade das pessoas ou, ainda, nos casos de sigilos de comunicação, fiscais e de dados, conforme prevê a própria Constituição da República (artigos 5º e 93).

“Em tais casos, justifica-se a publicidade restrita aos atores do processo, considerando-se que, em última análise, preserva-se a própria dignidade das partes envolvidas, pois não seria justo que questões pessoais fossem desnudadas ao grande público. Em síntese, o interesse, aí, é, primordialmente, particular, o que torna válido e, mais do que isso, legítimo aplicar a exceção, que é o sigilo processual, em detrimento da regra, que é quase absoluta, da sua ampla publicidade”, afirma o ministro.

No fundo, o legislador resguarda a intimidade do indivíduo e também a integridade da família. Não faz sentido, por exemplo, levar ao conhecimento público toda a intimidade de um casal que enfrenta uma separação litigiosa e/ou disputa a guarda dos filhos. Esse tipo de demanda tem, geralmente, interesse somente para as partes do processo. Ainda que assim não seja, eventual interesse de terceiros fica suplantado pela necessidade de preservar a intimidade dos envolvidos.

Acesso aos processos

A aplicação do segredo de Justiça deve ser sempre avaliada com muita prudência pelo magistrado. Nas investigações policiais, por exemplo, o objetivo é colher provas, regra geral em inquérito policial, sem a interferência da defesa, uma vez que, nesta fase, ainda não há o contraditório.

Entretanto, os advogados reivindicam o direito ao acesso aos inquéritos policiais e civis. Ao julgar um recurso em mandado de segurança (RMS n. 28.949) interposto pela Empresarial Plano de Assistência Médica Ltda. e outro, a ministra aposentada Denise Arruda garantiu aos advogados da empresa o acesso ao inquérito civil instaurado contra eles. Entretanto, a ministra limitou a garantia de acesso aos documentos já disponibilizados nos autos, não possibilitando à defesa o acesso “à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso”.

Em seu voto, a ministra destacou que é direito do advogado, no interesse do cliente envolvido no procedimento investigatório, ter acesso a inquérito instaurado por órgão com competência de polícia judiciária ou pelo Ministério Público, relativamente aos elementos já documentados nos autos que digam respeito ao investigado, e não a dados de outro investigado ou a diligências em curso, dispondo a autoridade de meios legítimos para garantir a eficácia das respectivas diligências. A ministra ressaltou, ainda, que a utilização de material sigiloso, constante de inquérito, para fim diverso da estrita defesa do investigado, constitui crime, na forma da lei.

No julgamento do Recurso Especial n. 656.070, o ministro aposentado Humberto Gomes de Barros definiu que é permitida a vista dos autos em cartório por terceiro que tenha interesse jurídico na causa, desde que o processo não tramite em segredo de Justiça. No caso, o Banco Finasa Ltda. ajuizou uma ação de busca e apreensão de veículo objeto de alienação fiduciária. Exercida a ação, prepostos do banco foram até o cartório verificar se a medida liminar fora deferida. Entretanto, não tiveram acesso aos autos, sob o argumento de que somente advogados e estagiários inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil poderiam fazê-lo.

Já no julgamento de um recurso em mandado de segurança, o ministro Humberto Martins entendeu que não evidencia restrição à liberdade profissional do advogado a não autorização judicial para o acesso aos autos que corram em segredo de Justiça nos quais ele não figurou como patrono. No caso, o advogado recorreu de decisão que não autorizou o seu pedido de vista, bem como a expedição de certidão da sentença de um processo de separação judicial que tramitou em segredo de Justiça. Ele não era o advogado de nenhuma das partes, e sim de um cidadão interessado no processo.

Em seu voto, o ministro lembrou que o artigo 115 do CPC limitou a presença das próprias partes e a de seus advogados em determinados atos, resguardando a privacidade e a intimidade daquelas. Acrescentou que o direito de vista e exame dos autos do processo, nesses casos, restringe-se tão somente às partes e a seus procuradores.

Quebra de sigilo

O segredo de Justiça pode ser retirado quando não mais se justificar, concretamente, a sua manutenção, uma vez que, a partir de determinada fase processual, em lugar da preponderância do interesse particular das partes, sobreleva-se o interesse público da sociedade, que tem direito, em tese, de ficar sabendo do que ocorre naquele processo. “A situação concreta é que permitirá ao juiz da causa fazer tal avaliação e, motivadamente, retirar tal segredo, se for o caso”, afirma o ministro Arnaldo Esteves Lima.

Ao analisar um agravo de instrumento em ação penal, a ministra Nancy Andrighi destacou que, com a determinação da quebra de sigilo fiscal dos investigados, impõe-se a decretação do segredo de Justiça para a tramitação da ação. No caso, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra quatro pessoas, entre elas um governador de Estado. A juíza da 2ª Vara Federal de Mato Grosso do Sul determinou o segredo de Justiça com base no que estabelece o artigo 1º da Lei n. 9.296/1996.

Inconformado, o Ministério Público sustentou a revogação do decreto de segredo de Justiça, sob o fundamento de que, com a edição da Lei Complementar n. 135/2010, denominada “Lei da Ficha Limpa”, a matéria discutida deve ter outro tratamento, adequando-se à iniciativa popular refletida na nova lei.

Em seu voto, a ministra ressaltou que o fato de o denunciado ocupar cargo de natureza política e a edição da Lei Complementar n. 135/2010 não impedem o exercício do direito à informação nem transformam os fundamentos da certidão requerida por interesse particular em interesse coletivo ou geral – tampouco autorizam a quebra do segredo de Justiça.

No último mês de setembro, o ministro João Otávio de Noronha acatou parcialmente a manifestação do Ministério Público e retirou o sigilo, em parte, do Inquérito n. 681, que investiga denúncia de desvio de verbas públicas no estado do Amapá, fato esse apurado pela Polícia Federal na “Operação Mãos Limpas”.

O ministro explicou que o sigilo era necessário para resguardar a atividade de colheita de provas, visto que a publicidade das ações poderia prejudicar a apuração do delito e sua respectiva autoria. Ao acolher o pedido do Ministério Público, nesta fase de investigação, o ministro João Otávio ressaltou que, com a realização das buscas e apreensões e as prisões, o caso caiu em domínio público, “e a imprensa tem noticiado fatos com restrição de informações, o que enseja a distorção delas”.

O relator ressalvou, no entanto, que há no inquérito documentos que não podem ser expostos, seja porque ainda não foram concluídas as investigações, seja pela proteção imposta pela Constituição Federal de preservação da intimidade dos investigados.

Outros casos

No julgamento do Recurso Especial n. 253.058, a Quarta Turma definiu que não fere o segredo de Justiça a notícia da existência de processo contra determinada pessoa, somente se configurando tal vício se houver análise dos fatos, argumentos e provas contidos nos autos da demanda protegida.

No caso, uma cidadã escreveu uma carta, enviada a diversos jornais, criticando as festividades de Carnaval na cidade de Caxambu (MG), na qual haveria, também, ofensas pessoais ao prefeito da cidade, bem como ao vice-prefeito e à secretária do Departamento de Cultura, que, em razão disso, ingressaram com uma ação de indenização.

A ação foi julgada procedente, com a condenação da ré ao pagamento de R$ 15 mil por danos morais e R$ 5 mil para cada uma das autoridades. O extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais reformou a sentença, concluindo que, em relação ao prefeito, não foi caracterizado o dano moral, porquanto “a apelante narra a existência de fato que está sendo objeto de impugnação do mandato na Justiça Eleitoral, cujo processo não é protegido por segredo de Justiça, sendo que a natureza pública do processo afasta a alegada ofensa à honra do prefeito, ainda que posteriormente não venha a ser considerado crime eleitoral”.

No recurso especial ao STJ, o ministro Fernando Gonçalves considerou que, no caso de pessoas públicas, o âmbito de proteção dos direitos da personalidade se vê diminuído, sendo admitida, em tese, a divulgação de informações aptas a formar o juízo crítico dos eleitores sobre o caráter do candidato.

Em outro julgamento, a Terceira Turma admitiu o processamento, em segredo de Justiça, de ações cuja discussão envolva informações comerciais de caráter confidencial e estratégico. No caso, o pedido de sigilo foi deferido no âmbito de ação indenizatória.

A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, destacou que dados de caráter estratégico podem causar sérios prejuízos à empresa se chegarem ao conhecimento de terceiros, em especial de concorrentes. “Seja como for, é incontestável que os fatos discutidos neste processo incluem informações de natureza confidencial, conforme consignado no contrato de ‘joint venture’ celebrado entre as partes. Desta forma, nada obsta a inclusão da hipótese dos autos na esfera de proteção conferida pelo artigo 155 do CPC”, afirmou a ministra.

Preservação da confidencialidade

Em junho de 2010, a ministra Nancy Andrighi levou uma proposta ao Conselho de Administração do STJ, com o objetivo de preservar a confidencialidade dos processos sigilosos. A ministra, fazendo referência a uma questão de ordem suscitada na sessão da Corte Especial, realizada em 16 de junho de 2010, relativa a um determinando inquérito de sua relatoria, propôs a edição de uma resolução, pelo Tribunal, regulamentando a extração de cópias reprográficas de processos sigilosos, bem como limitando a disponibilização de cópias por mídia eletrônica.

“Naquela ocasião, sugeri que as cópias extraídas de processos sigilosos passem a ser impressas em papel contendo marca-d’água, capaz de lhes identificar e individualizar. A filigrana, a ser reproduzida repetidas vezes ao longo de todo o papel, apontará o advogado que requereu as cópias, mediante indicação do número de seu registro junto à OAB, inclusive com a seccional à qual pertence”, afirma a ministra.

A ministra destacou, ainda, que esse procedimento, infelizmente, não se harmoniza com a disponibilização de cópia digital dos autos, pois, ao menos com os recursos de informática atualmente existentes, não há como impedir que o arquivo venha a ser editado de maneira a suprimir a marca-d’água.

A proposta da ministra Nancy Andrighi foi incorporada ao projeto em andamento no Conselho de Administração.

Processos RMS 28949 Resp 656070 Inq 681 Resp 253058

Agência Câmara: Projeto legaliza cheque pré- datado (PÓS-DATADO)

A Câmara analisa o Projeto de Lei 7308/10, do deputado Silas Câmara (PSC-AM), que torna legais os cheques pré-datados. A proposta altera a Lei 7.357/85, segundo a qual o cheque deve ser pago apenas à vista, ou seja, pode ser descontado imediatamente.

Projeto legaliza cheque pré-datado PÓS-DATADO

Com a mudança prevista no projeto, o cheque poderá ser pago à vista ou na data indicada como vencimento. O cheque apresentado antes da data indicada para seu pagamento será recusado ou devolvido pelo banco, e o beneficiário do pagamento ficará sujeito a multa de até três vezes do valor do cheque, se for comprovado dolo ou má-fé.

Para Silas Câmara, o uso do pré-datado já está consagrado no Brasil, especialmente no comércio. Conforme o deputado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou este ano súmula segundo a qual o depósito do cheque pré-datado antes do prazo acertado entre comerciante e consumidor configura dano moral, com direito a indenização. "Apesar dessa jurisprudência, permanece a lacuna em nossa legislação", argumenta o autor da proposta.

O texto estabelece ainda que o cheque deverá ser apresentado para pagamento no prazo máximo de 30 dias a contar do dia da emissão ou da data indicada como vencimento, quando tiver sido emitido no local onde será pago. No caso de cheques emitidos em outro local do País ou no exterior, o cheque poderá ser apresentado para pagamento em até 60 dias.

Tramitação
O PL 7308/10 está apensado ao PL 1029/91, que tramita em regime de urgência e aguarda votação pelo Plenário.

Íntegra da proposta:

PL-7308/2010

sábado, 23 de outubro de 2010

Alunos da DOCTUM - TO em visita técnica ao Presídio de Teófilo Otoni

Alunos da DOCTUM TO em visita técnica ao Presídio de Teófilo Otoni

Por Roberto Metzker Colares Pacheco


Acadêmicos/Bacharelandos do curso de Direito das Faculdades Unificadas Doctum - Campus Teófilo Otoni (Cássio Agostini, Jonathans Linhares, Ernando Matos, Leonardo Caldeira, Gláucio Esteves - acompanhado do seu pai o senhor Jerônymo Esteves, que mostrou-se, plenamente, um cidadão em busca do conhecimento acerca do funcionamento do Sistema Prisional em nossa cidade - ainda os acadêmicos/Bacharelandos, Bruna Ribeiro, Luciana Silva, Júlia Elisa, Roberto Metzker e Lorena Sposito), estiveram em visita técnica ao presídio do município de Teófilo Otoni, a convite de seu professor de Direito Penal II, o Delegado Dr. Jeferson Botelho.
 


A referida visita fora motivada pelo professor Dr. Jeferson para que seus alunos, de modo limiar, prima facie, promovessem análises e sistematizações Constitucionais, doutrinárias, jurisprudenciais e humanísticas (sociológicas e filosóficas), no que tange aos procedimentos acerca da aplicação dos dispositivos Constitucionais, dos institutos elencados no cerne dos Direitos Humanos, da Lei Penal e Processual Penal e, também, por último mas não menos importante, a aplicação do que trata a LEI Nº 7.210, DE 11 DE JULHO DE 1984 - Lei de Execução Penal, temas abordados e ilustrados em suas aulas com a utilização de instrumentos metodológicos e didáticos que aclaravam sobre o entendimento da temática referente ao caso em tela.

No ano de 2008, a Secretaria de Estado de Defesa Social de Minas Gerais, inaugurou no município de Teófilo Otoni o referido presídio com a intenção de promover acomodação para um efetivo de duzentos e noventa oito detentos, divididos entre homens e mulheres, que aguardam decisão processual penal e/ou cumprem pena em regime fechado.

Atendimento à saúde (enfermaria), de assistência social, nutricional, psicológico, jurídico, dentre outros, são modalidades que o presídio do município de Teófilo Otoni garante aos seus acomodados (apenados).

Antes e durante a visita, o Professor Dr. Jeferson explicou sobre normas, regime de cumprimento de pena, progresão de regime, trabalho do apenado e as várias modalidades dos estabelecimentos penais elencados nos Institutos Positivados na Lei de Execução Penal.

Durante a visita (entedida, também, por estudo técnico), os alunos receberam informações e explicações sobre o modus operandi de cada uma das diversas acomodações funcionais do presídio. As explanações foram realizadas de forma brilhante e satisfatória pelo Diretor Geral Dr. Waldair Antonio da Silva, pela Direção Administrativa, por Agentes Penitenciários e pela Nutricionista Dra. Magda Miné.

Vislumbrou-se que tal modalidade de integração entre o Estado e a Instituição de Ensino (DOCTUM-TO), em seu trabalho de campo e de extensão, que existe toda uma preocupação para que os acomodados pelo presídio tenham garantidos e exercidos seus direitos constitucionais, especialmente no que tange aos Direitos e Garantias Fundamentais, positivados na Carta Magna de 1988.

QUINTO PERIODO (maio/2009) DO CURSO DE DIREITO DAS FACULDADES DOCTUM – TO, REALIZA SEMINARIO ACERCA DA LEI MARIA DA PENHA E DA NOVA LEI SOBRE DROGAS

QUINTO PERIODO (maio2009) DO CURSO DE DIREITO DAS FACULDADES DOCTUM – TO, REALIZA SEMINARIO ACERCA DA LEI MARIA DA PENHA E DA NOVA LEI SOBRE DROGAS

Por Roberto Metzker Colares Pacheco



No dia 18 de maio de 2009, os alunos Bruna Ribeiro, Cássio Agostini, Ciomara Marques e Diana, bacharelandos do quinto período do curso de Direito das Faculdades Doctum – TO apresentaram um Seminário que tratava dos Institutos procedimentais e processuais da Lei Maria da Penha e da Nova Lei sobre Drogas.

Sancionada em agosto de 2006, a Lei Maria da Penha (nº 11.340) aumentou o rigor nas penas para agressões contra a mulher no lar, além de fornecer instrumentos para ajudar a coibir esse tipo de violência.

Cabe ressaltar que o nome da referida legislação não foi em vão, esse foi a contemplação à guerreira Maria da Penha Fernandes, que possui a seguinte historia:

“Maria da Penha Fernandes, sofreu duas tentativas de homicídio por parte do ex-marido. A primeira tentativa foi um tiro enquanto dormia, sendo que o agressor alegou que houve uma tentativa de roubo. Em decorrência do tiro, ficou araplégica. Na segunda, tentou eletrocutá-la, no momento que se banhava. Na ocasião, ela tinha 38 anos e três filhas, entre 6 e 2 anos de idade. A punição do agressor só veio 19 anos e 6 meses depois. O qual foi condenado a uma pena de 8 anos.”

Nesse contexto, a Lei Maria da Penha é um exemplo de ação afirmativa. Implementada no Brasil para a tutela do gênero feminino, justifica-se pela situação de vulnerabilidade e hipossuficiência em que se encontram as mulheres vítimas da violência doméstica e familiar.

Em 23 de agosto 2006 foi publicada a Lei Sobre Drogas, revogando expressamente os precedentes regramentos sobre drogas contidos nas leis 6.368/76 e 10.409/03 (art. 75 da nova Lei de Drogas). A nova lei teve um período de “vacatio legis” de 45 (quarenta e cinco) dias, entrando em vigor em

08 de outubro de 2006. A Lei de Drogas criou uma terceira via punitiva. Há agora três modelos de reação penal face ao cometimento de um crime: 1 – pena privativa de liberdade; 2 – penas alternativas; 3 – medidas educativas.

Para tanto, efetivando a condução do Seminário, os referidos alunos promoveram todo o escopo histórico das duas leis em questão e, em seguida, apresentaram um estudo sistematizado de Artigos mais polêmicos, no âmbito hermenêutico e operacional (prático) das duas legislações debatidas, inclusive com jurisprudências do Supremo Tribunal Federal.

Abrilhantando o seminário, estiveram presentes, na condição de debatedores dos temas, O Juiz da 1ª Vara Criminal de Teófilo Otoni, Dr. Flávio Kretli, que realizou explanações que versavam sobre os aspectos constitucionais e inconstitucionais da lei Maria da Penha; destaca-se, ainda, que o Dr. Flávio Kretli além de relatar como vem se desenvolvendo a aplicação da referida na cidade de Teófilo Otoni, trouxe à baila, também, o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais sobre o tema.

Corroborando com tema apresentado por Dr. Flávio Kretli, a Advogada Civilista Dr. Carolina Amorin, realizou uma brilhante explanação sobre o histórico da Lei Maria da Penha e suas implicações penais e cíveis. Ressalta-se, aqui o congruente entendimento hermenêutico e o Dr. Flávio e a Dr. Caroline Amorin, sobre os aspectos Constitucionais do referido dispositivo legal.

No que tange à Nova Lei Sobre Drogas, a fala foi proferida pelo Professor e Delagado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes Dr. Jéferson Botelho, que baseou sua fala no escopo histórico, o técnico-farmacológico (entendimento do que vem a ser droga) e, também, no processo hermenêutico do referido Instituto, inclusive no que diz respeito aos arts. 28 e 33, da atual legislação sobre drogas. Ressalta-se a análise do entendimento do renomado e ilustre professor Luiz Flávio Gomes:

“Ora, se legalmente (no Brasil) “crime” é a infração punida com reclusão ou detenção [...] não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova lei) deixou de ser “crime” porque as sanções impostas para essa conduta [...] não conduzem a nenhum tipo de prisão.

Assumir uma postura de interpretação literal e cartesiana dos dizeres da lei de introdução – que é de 1941 –, esquecendo-se de trazer à baila outros elementos e conceitos sobre o que seja crime, nos parece estéril. Seria mais prudente e dessa maneira não há reparo a ser feito, afirmar que, sob a ótica do conceito legal de crime a lei de drogas destipificou a posse para uso pessoal porém, nunca, generalizar.”

Assim sendo, a opção por um modelo de Direito Penal racional, antes de ser uma ideologia utópica, representa respeito aos paradigmas traçados pela Carta Constitucional, galgando a efetivação de uma verdadeira justiça social e surgimento de um sistema penal que seja menos seletivo e que promova, efetivamente, o “Estado de Justiça Social”, de cuja base ideológica se extrai a estrita relevância da dignidade da pessoa humana, para que, parodiando Bettiol, “o Direito Penal não se transforme de instrumento de liberdade em instrumento de prevaricação e de opressão.”

Destarte, concluiu-se que trabalhos acadêmicos deste porte promovem o enriquecimento das questões cognitivas do universo jurídico, o salutar e oportuno debate acadêmico sobre temas relevantes que estão inseridos diuturnamente nas relações sociais do Estado brasileiro.

Rasgar dinheiro: Loucura ou Crime?

Antes de dar início ao que é fundamentado acerca da hermenêutica jurisdicional concernente ao caso em tela, sinto-me honrado em postar o referido texto de autoria do Dr. Prof. Jeferson Botelho, pois além de ser um amigo, em particular, fomos colegas de trabalho na docência do Ensino Superior e, também, tive a HONRA de ser seu aluno no curso de Direito das Faculdades Doctum - campus Teófilo Otoni e, também, ministrou palestras aos meus alunos do Ensino Médio na COOPED.


PALESTRA MINISTRADA NA COOPED - TEMA: COMBATE AO NARCOTRÁFICO EM TEÓFILO OTONI E REGIÃO



* Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade de Buenos Aires – Argentina;
* Professor de Direito Penal I e III do Instituto de Ensino Superior Integrado – IESI/FENORD;
* Professor de Direito Processual I do Instituto de Ensino Superior Integrado – IESI/FENORD;
* Professor de Direito Penal I, II e IV – Faculdades Doctum – Teófilo Otoni-MG
* Professor de Instituições de Direito Público e Privado, do Instituto de Ensino Superior Integrado – IESI/FENORD;
* Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal – pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce em Governador Valadares-MG;
* Delegado de Polícia – Classe Especial, Titular da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes em Teófilo Otoni-MG.


Outro dia uma determinada pessoa, durante a lavratura de um Auto de Prisão em Flagrante meteu a mão no bolso, retirou uma cédula de R$ 100,00 da carteira e rasgou.
O fato chamou a atenção de várias pessoas. Algumas diziam que o cidadão era louco, outras diziam, sem muita base, que essa atitude era considerada criminosa.
Neste ensaio vamos tentar definir as hipóteses possíveis.
Se considerada louca, após exame de insanidade mental, certamente a culpabilidade estaria afastada, por ausência de um dos seus elementos – a imputabilidade. A capacidade de entendimento e de autodeterminação é necessária para imposição de pena, num juízo de reprovabilidade ou censurabilidade que alguém que tenha praticado um fato típico e ilícito.
Constatada a inimputabilidade por doença mental, pelo critério biopsicológico, deve o juiz absolver o autor de um injusto penal, e logo em seguida aplicar medida de segurança, seja tratamento ambulatorial ou internação em hospital psiquiátrico, tudo conforme estudo nos artigos 26 c/c 96 do CP.
Considerando que a aplicação de medida se segurança também passa pelo crivo do princípio da legalidade, é preciso que alguém tenha praticado um injusto penal – conduta típica e ilícita.
No caso do papel-moeda ou do dinheiro rasgado, qual seria a conduta típica?
Inicialmente, o saudoso Professor Nélson Hungria definia moeda como sendo o valorímetro dos bens econômicos, o denominador comum a que se reduz o valor das coisas úteis.
No Brasil, algumas competências são definidas por leis. Assim, cabe ao Conselho Monetário Nacional estabelecer o valor interno da moeda, bem como autorizar as emissões de papel-moeda.
Compete ao Banco Central do Brasil emitir papel-moeda e moeda metálica, conforme autorização outorgada pelo Conselho Monetário Nacional.
Noutro sentido, cabe à Casa da Moeda, com exclusividade, a fabricação de moeda metálica e papel-moeda.
A Legislação que trata do assunto é bem esparsa. A Constituição Federal de 1988 regulamenta o assunto de moeda nos arts. 21, VII, 22, VI, e artigo 164 e pelas leis 4.595/64. 4.511/64 e 5.895/73.
O Código Penal, em seu artigo 289 e SS protege a Fé Pública, e logo neste primeiro dispositivo consagra o tipo penal de moeda falsa, justamente por ser signatário da Convenção Internacional para a Repressão da Moeda Falsa (Decreto 3.074/38).
Existem outras figuras típicas relacionadas. Tendo em vista a obrigatoriedade do recebimento de moeda em curso legal no País, deparamos com a conduta contravencional prevista no artigo 43 do Decreto-Lei 3688/41, in verbis:
“Recusar-se a receber pelo seu valor, moeda de curso legal do País: pena – multa”.
Ainda nesse mesmo sentido o artigo 44 da LCP, define a conduta de quem “usar, como propaganda, de impresso ou objeto que pessoa inexperiente ou rústica possa confundir com moeda”, também com previsão de pena de multa. Existem ainda algumas condutas contra a ordem financeira, econômica, tributária, previstas na Lei 8.137/90 e outras normas que protegem o sistema financeiro.
Mas e a conduta de rasgar a moeda, onde está? Seria crime de lesa-pátria? Seria burrice, tolice, fato atípico, economia popular?
A meu sentir, a moeda pertence à União e o seu valor intrínseco ao particular, nos exatos termos dos artigos 98 e 99 do Novo Código Civil. Assim, se a própria pessoa rasga, suja, destrói, inutiliza, papel-moeda ou metálica, ainda que seja de sua propriedade estará configurado o crime de dano qualificado, previsto no artigo 163, Parágrafo Único, inciso III, do Código Penal Brasileiro.
Assim, quem rasga dinheiro, comete crime contra o patrimônio da União, pois logo estará destruindo coisa alheia móvel, devendo ser o comportamento doloso, dinheiro como sendo o bem material, o patrimônio o objeto jurídico. Trata-se de crime comum, material, de forma livre, comissivo, instantâneo, de dano, unissubjetivo, plurissubsistente.
Desta feita, esperamos ter contribuído de alguma forma para a promoção de uma discussão em torno do assunto, tão raro em nossa jurisprudência e pouco comentado na doutrina. Confesso não ter deparado ainda com nenhum comentário acerca do assunto.

sexta-feira, 1 de outubro de 2010

JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA - Prisão em flagrante com testemunho de PMs é legal

Para o auto de prisão em flagrante ser considerado válido não é necessário constar testemunhos de civis. Ou seja, é legal a prisão em flagrante embasada no testemunho exclusivo de policiais militares. A decisão é da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

O desembargador convocado, Celso Limongi, relator do Habeas Corpus, citou jurisprudência do STJ para concluir que o auto de prisão em flagrante independe de testemunhas civis para ter validade. O relator também afastou a apreciação das alegações da defesa que não foram examinadas pelas instâncias ordinárias relativas à liberdade provisória.

A defesa sustentava que a prisão seria nula, já que a acusação foi feita pelo policial que conduziu o preso à delegacia e os outros dois testemunhos dos fatos também seriam policiais. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

HC 152.392

quinta-feira, 30 de setembro de 2010

A polêmica do quórum nas decisões do STF

Por Saul Tourinho Leal

Um dos temas que tem surgido no noticiário jurídico brasileiro é o problema de quórum do Supremo Tribunal Federal para deliberação de questões constitucionais que ensejam uma maioria qualificada.

Nos Estados Unidos a previsão de quórum para os julgamentos da Suprema Corte não está na Constituição, mas no regimento da Corte. É que os juristas americanos entendem que inserir na Constituição dispositivos relativos ao quórum necessário para deliberação da Suprema Corte poderia resultar num engessamento para os trabalhos judiciários. Coube à jurisprudência norte-americana construir raciocínio segundo o qual só se deveria decidir se uma lei é inconstitucional pela maioria dos integrantes da Corte. Essa orientação ganhou o nome de full bench.

Há situações curiosas nas quais não foi possível formar a maioria necessária para a deliberação constitucional. Ao apreciar o caso Hepburn v. Griswold, (1870) e Illinois Cent. R. Co. v. State of Illinois (1892) a Corte estava desfalcada. É que o Chief Justice Edward Douglass White havia participado do julgamento na instância ordinária e o Justice Samuel Blatchford tivera ligações profissionais com a companhia autora da ação. O jeito foi declarar a inconstitucionalidade do ato questionado valendo-se do voto de somente quatro justices, dentre os nove que compunham a Corte. Vejam que não houve maioria formada e mesmo assim o ato foi declarado inconstitucional.

O ideal é que todos os julgamentos de uma Suprema Corte ocorram com a presença da totalidade dos seus membros. Mas nem sempre isso é possível. Basta lembrar o clássico caso Marbury v. Madson (1803), que estabeleceu a possibilidade de o Judiciário declarar uma lei inconstitucional. Esse precedente foi firmado por quatro votos, quando a Corte era composta por seis justices. O tribunal não estava completo quando julgou o mais importante caso da história do controle de constitucionalidade do mundo.

Atualmente o quórum para abertura da sessão da Suprema Corte nos Estados Unidos é de seis justices sendo, o tribunal, formado por nove justices. No Brasil, o STF funciona tendo de respeitar dois tipos de quórum. O primeiro tipo é o “quórum de sessão” e o segundo, o “quórum de julgamento”.

O quórum de julgamento tem previsão constitucional no artigo 97 que diz que “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros” o STF pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.

Já o quórum de sessão tem previsão regimental e legal. Ele é previsto no parágrafo único do artigo 143 do Regimento Interno do STF que diz que o quórum para votação de matéria constitucional é de oito ministros. A Lei 9.868/99 dispõe, no seu artigo 22, que “a decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito ministros”. A Lei 9.882/99, em seu artigo 8º, diz que a decisão sobre Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos ministros (oito).

Frise-se que, em caso de não haver quórum para a instalação da sessão de julgamento de processo que trate de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não será declarada prejudicada a ação. O que se faz é adiar o julgamento para que ele seja procedido quando houver quórum na sessão.

Do mesmo modo, uma vez iniciado o julgamento, mas tendo caído o quórum em razão da saída de ministros durante a sessão de modo que não mais haja no plenário número suficiente para a apreciação da ação, o julgamento será suspenso e retomado com o quórum suficiente à apreciação da demanda.

Durante o julgamento da ADPF 46, que debatia o monopólio postal exercido pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT), a Corte se deparou com um placar de 5 x 5. O voto que faltava, do saudoso ministro Menezes Direito, não ocorreria, uma vez que Sua Excelência havia se declarado suspeito. Assim sendo, a Corte não tinha um resultado a dar, pois, para uma ou outra corrente precisaria de, pelo menos, seis votos.

Em razão disso o ministro Cezar Peluso registrou: “É nesse sentido que proponho ao tribunal proclamar o resultado do julgamento: não tendo sido obtido o quórum especial para a pronúncia de incompatibilidade ou pronúncia de revogação, o diploma normativo subsiste”. Depois da proposta, houve a evolução de um voto e foi possível alcançar os necessários seis votos para uma dada posição.

Após essa situação, o STF realizou uma sessão administrativa dia 2 de dezembro de 2009 e aprovou a Emenda Regimental 35, introduzindo um conjunto de medidas destinadas a evitar que a Suprema Corte se depare com esses embaraços institucionais.

O artigo 13, IX, instituiu o chamado voto de qualidade para o presidente da Corte. Cabe-lhe proferir voto de qualidade nas decisões do Plenário, para as quais o Regimento Interno não preveja solução diversa, quando o empate na votação decorra de ausência de ministro em virtude de: a) impedimento ou suspeição; b) vaga ou licença médica superior a 30 (trinta) dias, quando seja urgente a matéria e não se possa convocar o ministro licenciado.

Também foi modificado o artigo 40, passando a dispor que o presidente do STF convocará ministro licenciado para completar quorum no Plenário, em razão de impedimento ou licença superior a 30 dias. Foi o que aconteceu recentemente, no dia 4 de agosto de 2010. Um empate por 5 x 5 determinou a suspensão do julgamento, pelo Plenário, do RE 564.413/SC, com repercussão geral admitida, em que se discutia a imunidade — ou não — das receitas com exportações à incidência da Contribuição sobre o Lucro Líquido (CSLL).

O ministro Joaquim Barbosa, que deveria desempatar o caso, estava de licença-médica. O ministro Cezar Peluso, presidente da Corte, informou que o ministro Joaquim interromperia, na semana seguinte, sua licença para tratamento de saúde para participar de votações no Plenário e desempatar a questão. Assim foi feito.

A Emenda Regimental alterou, ainda, o artigo 146 para que, havendo empate na votação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta, a questão seja considerada julgada, proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta.

Por fim, o parágrafo único do artigo 146 dispõe que, no julgamento de habeas corpus e de recursos em habeas corpus, em caso de empate, será proclamada a decisão mais favorável ao paciente. Aqui, foi retirada a restrição anteriormente prevista de que “o presidente não terá voto”. Agora o presidente pode votar.

Sabemos que o exercício do controle de constitucionalidade das leis depende da votação da maioria absoluta do STF, logo, podemos dizer que o artigo 146 se volta para decisões decorrentes do controle de constitucionalidade e não o artigo 13, IX, que fala da possibilidade do voto de qualidade do presidente. Até porque o próprio artigo 13, IX, diz só ser aplicável em casos em que o Regimento não disciplinar o que não ocorre com os julgamentos de controle de constitucionalidade.

A redação do artigo 146 gera inúmeras controvérsias. Se for feita uma leitura ao pé da letra certamente teremos contradições. É que, no caso da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) o que se pede é exatamente a declaração de constitucionalidade da lei ou ato normativo. Em caso de empate, a solução contrária à pretendida seria a declaração de inconstitucionalidade que operar-se-ia sem o quórum de maioria absoluta exigido pela Constituição Federal.

Logo, a interpretação a ser dada deve ser no sentido de que nenhuma lei ou ato normativo jamais será declarado inconstitucional senão pela maioria absoluta da Corte, e, caso haja empate em qualquer que seja a ação, não teremos maioria absoluta formada, logo, a lei ou ato normativo questionado permanece no ordenamento.

Na hipótese acima, contudo, a decisão quanto à lei ou ato normativo não se revestiria da chamada eficácia vinculante, ou seja, posteriormente, havendo mudança na composição do Tribunal, o questionamento poderia ser feito novamente, uma vez que possivelmente a situação anterior, qual seja, ausência de quórum para formar maioria absoluta seja no sentido da declaração de constitucionalidade, seja no sentido da inconstitucionalidade.

No julgamento da Ação Penal 133/PR, o STF se viu diante de uma saia justa que trouxe à tona a aplicabilidade do mencionado artigo 146. O Tribunal debatia se condenava, ou não, um político acusado da prática de um crime. Como o ministro Eros Grau estava justificadamente ausente, a Corte teria de esperar o seu retorno para o desfecho do caso. Contudo, quando o ministro retornasse, o suposto crime estaria prescrito.

A ministra Ellen Gracie propôs aplicação da Emenda rejeitando-se a denúncia na esteira do que diz a parte final do artigo que diz considerar julgada a questão proclamando-se a solução contrária à pretendida. Como o que se queria era a condenação do político, a solução contrária seria a sua absolvição. Esta foi a proposta da ministra Ellen. Contudo, a Corte rejeitou a proposta e preferiu aguardar o ministro Eros Grau.

O autor tedesco Ernest Friesenhahn (In La Giurisdizionale nella Repubblica Federale Tedesca. Ristampa, Milano: Dott. A. Guiffrè, 1973, p. 140, n. 13) discorrendo sobre disposição idêntica ao artigo 146 usada pelo Tribunal Constitucional Federal alemão afirma que havendo número idêntico de votos, não cabe ao presidente o desempate, mas a rejeição do pedido. Neste ponto ele faz o alerta de que o dispositivo pode levar a resultado impossível, porque a solução da lide poderia depender da forma positiva ou negativa do pedido. Assim, em caso de paridade de votos, tal como foi ajuizado o pedido, não pode ser declarada uma violação da Lei Fundamental ou de outro direito federal.

Essa parece ser a linha que deve ser adotada pelo STF. Em se tratando de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo não há que se falar em voto de qualidade do Presidente. Não há essa possibilidade como acontece, por exemplo, na Suprema Corte Italiana. Assim, no STF, havendo empate em casos dessa natureza prevalece a máxima “one man, one vote”, ou seja, o voto do presidente vale exatamente tanto quanto vale o voto dos seus pares.

TPE - Tensão Pré-Eleição

Maioria no STF entende que título não é necessário
Por Ludmila Santos

A Constituição admite que o eleitor pode votar identificando-se com um documento válido. Logo, a exigência adicional do título de eleitor não está de acordo com a norma geral. Com esse entendimento, o pedido do PT — que, supõe-se, tem entre seus eleitores predomínio de brasileiros sem título — foi aceito nesta quarta-feira (29/9) por sete ministros do Supremo Tribunal Federal.

Está em votação medida cautelar solicitada na Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a lei sancionada há dois anos e que exige dois documentos para que o eleitor possa votar. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Ele argumentou que a ação foi apresentada há uma semana da eleição, portanto, com pouco tempo para que seja analisada, mas disse que apresentará seu voto já nesta quinta-feira (30/9).

Anteriormente, o Tribunal Superior Eleitoral havia validado a lei. O único voto discordante, com os argumentos que agora prevaleceram no Supremo, foi do ministro Marco Aurélio — que manteve seu entendimento, embora ainda não tenha votado.

A noção que prevalece e que deve ser aplicada definitivamente pelo tribunal, puxada pelo voto da relatora, ministra Ellen Gracie, é no sentido de que o documento indispensável é o documento com foto. Para a ministra, a falta do título não impede a votação, de acordo com a Constituição e, além disso, a exigência já foi anteriormente integrada na legislação eleitoral e foi revogada.

Até o momento, votaram com a relatora os ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto e Marco Aurélio. Além de Mendes, ainda faltam apresentar voto Cezar Peluso e Celso de Mello.

A presença do título, que é a praxe, não é tão indispensável, disse Ellen Gracie. "Cada urna conhece seus eleitores", ponderou a ministra. Se alguém quiser votar no lugar de outro eleitor, a urna não aceitará. Além disso, o caderno de votação, que fica com o mesário, contém dados que podem auxiliar na identificação do eleitor

A Lei 12.034/2009, de acordo com a relatora, para permanecer constitucional, deve ser lida no sentido de que, para votar, é necessário tanto o título quanto documento com foto. Porém, a ausência apenas do título de eleitor não pode impedir o exercício do direito, concluiu a ministra Ellen Gracie.

A disposição da lei restringiu o exercício pleno da cidadania, previsto no artigo 1º, inciso II, da Constituição Federal, disse o ministro Dias Toffoli em seu voto. A ministra Cármen Lúcia explicou que a segurança contra a fraude é garantida pelo caderno de votação, que está vinculado a cada urna eletrônica.

Para o ministro Ricardo Lewandowski, qualquer exigência que seja um obstáculo ao voto dever ser afastada, ou ao menos temperada. Ele lembrou de situações excepcionais, como as que encontrou nos estados de Alagoas e Pernambuco, onde muitos municípios foram devastados por chuvas no meio do ano, e ainda dos indígenas, que podem votar mas não possuem documento com foto.

Já o ministro Ayres Britto disse que a lei é boa, por tentar combater a fraude. Mas que é dever de todos favorecer a determinação constitucional de permitir a todos o direito ao voto. O Tribunal Superior Eleitoral já havia validado a lei. O único a votar em sentido contrário foi o ministro Marco Aurélio que, derrotado no tribunal eleitoral, viu sua tese prosperar no Supremo.

O resultado prático desta decisão do Supremo será sentido pela candidata petista à presidência da República, que tem alta concentração de votos nas classes mais baixas, onde se crê que existam mais problemas em relação à posse de documentos. A obrigação de apresentar dois documentos prejudicaria principalmente Dilma Roussef.

Pedido de vista
Na ação, o PT alega que a obrigatoriedade do eleitor apresentar os dois documentos no momento de votar é uma burocracia. O partido afirma que a exigência excluirá muitos eleitores da eleição e, apesar do objetivo de aprimorar a identificação do eleitor, a nova regra representa um impedimento legal do direito do cidadão de direito de votar, já que vedou o uso de certidão de nascimento e casamento como documento complementar ao título.

Para o advogado Pierpaolo Cruz Bottini, que defende o PT, o pedido de vista de Gilmar Mendes é uma medida legítima, uma vez que a cautelar é uma solicitação de caráter urgente, apresentada na semana passada. “É natural que o ministro queira se debruçar sobre os questionamentos apresentados na ação. A nossa intenção é que a obrigatoriedade da apresentação dos documentos seja discutida e que essa questão seja solucionada.”

O primeiro turno está marcado para o dia 3 de outubro e, o segundo, para o dia 31 de outubro.

Questionamento do DEM
Bottini destacou que também é válido o questionamento do partido Democratas (DEM), que pediu ingresso na ADI na condição de amicus curiae. Isso porque, segundo o advogado, o debate de ideias vai auxiliar o PT a fundamentar o seu pedido.

O DEM alegou que a apresentação dos dois documentos é a única forma de eliminar a possibilidade de fraude no momento da votação, além de evitar que terceiros se passem pelo eleitor. “No entanto”, afirmou Bottini, “a ADI pede que seja dispensado o título de eleitor, e não o documento com foto. O que nós alegamos é que a apresentação do título não é uma garantia de que não vai haver fraude, pois esse documento serve apenas para mostrar que o eleitor está inscrito em uma zona e seção eleitoral. O documento com foto, sim, elimina a fraude”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

ADI 4.467

sábado, 25 de setembro de 2010

ICMS e produtos acessórios na visão do STJ‏

Por Matheus Silva Bastos

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS SOBRE HABILITAÇÃO, LOCAÇÃO DE APARELHOS CELULARES E ASSINATURA (ENQUANTO CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO). SERVIÇOS SUPLEMENTARES AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. "FACILIDADES ADICIONAIS" DE TELEFONIA MÓVEL CELULAR. SÚMULA 07 DO STJ. ART. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1. Os serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação), cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, não sofrem a incidência do ICMS. (Precedentes: REsp 945037/AM, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 03/08/2009; REsp 666.679/MT, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 17/12/2008; REsp 909.995/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 25/11/2008; REsp 1022257/RS, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 17/03/2008) REsp 703695 / PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/09/2005; REsp 622208 / RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006; REsp 418594 / PR, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 21/03/2005; RMS 11368 - MT, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 09/02/2005).

2. "Este Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Convênio 69, de 19.6.1998, concluiu, em síntese, que: (a) a interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação." 3. Deveras, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, ambas as Turmas integrantes da 1ª Seção firmaram entendimento no sentido da inexigibilidade do tributo, à consideração de que a atividade de habilitação não se incluía na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a "procedimento tipicamente protocolar, (...) cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço", serviços "meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita", "meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação" (RESP 402.047/MG, 1ª Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.12.2003 e do EDcl no AgRg no RESP 330.130/DF, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 16.11.2004).

3. Outrossim, a própria 1ª Seção no RMS n.º 11.368/MT consagrou o entendimento no sentido de que: I - No ato de habilitação de aparelho móvel celular inocorre qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. II - O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária. III - O Convênio ICMS nº 69/98, ao determinar a incidência do ICMS sobre a habilitação de aparelho móvel celular, empreendeu verdadeira analogia extensiva do âmbito material de incidência do tributo, em flagrante violação ao art. 108, § 1º do CTN. 4. A doutrina do tema assenta que: a) "o tributo em tela incide sobre a prestação dos serviços de comunicação (atividade-fim); não sobre os atos que a ela conduzem (atividades-meio). A simples disponibilização, para os usuários, dos meios materiais necessários à comunicação entre eles ainda não tipifica a prestação do serviço em exame, mas simples etapa necessária à sua implementação" ; b) "a Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não é dado, nem ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam"; c) "a série de atos que colocam à disposição dos usuários os meios e modos aptos à prestação dos serviços de comunicação é etapa propedêutica, que não deve ser confundida com a própria prestação destes serviços. Não tipificando o fato imponível do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. De outro lado, é importante termos presente que estas atividades-meio são levadas a efeito em benefício da própria pessoa que realiza o serviço. Têm por escopo, apenas, possibilitar as atividades-fim, que, estas sim - aproveitam a terceiros." 5. O Convênio ICMS nº 69/98 dilargou o campo de incidência do ICMS ao incluir em seu espectro as atividades-meio ao serviço de comunicação, sendo certo que referida inclusão não tem respaldo em Lei Complementar, forma exclusiva de normação do thema iudicandum. 6. Destarte, em recentes decisões, concluiu o Egrégio STJ: "RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONVÊNIO 69/98. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA FIXA. SERVIÇO INTERMEDIÁRIO AO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. LEI KANDIR. LEI DAS TELECOMUNICAÇÕES. NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS. INEXISTÊNCIA DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE PREVISÃO PELO CONVÊNIO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO APENAS PELA FAZENDA ESTADUAL. DECISÃO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. REFORMATIO IN PEJUS INDEVIDA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Convênio 69, de 19.6.1998, concluiu, em síntese, que: (a) a interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação; (b) o serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele que transmite mensagens, idéias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN. Assim, não pode o Convênio 69/98 aumentar o campo de incidência do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar. 2. Os serviços de instalação de linha telefônica fixa não são considerados serviços de comunicação propriamente ditos, nos termos da Lei Kandir e da Lei Geral de Telecomunicações, mas serviços de natureza intermediária. Não deve, portanto, incidir ICMS sobre essa atividade, pois não há previsão legal nesse sentido, existindo apenas o Convênio 69/98 que disciplina a matéria, no entanto, de forma indevida.

3. É inviável reformar o acórdão recorrido a favor da parte que não interpôs recurso especial, a fim de que, nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, seja considerada indevida a incidência de ICMS sobre os serviços de instalação de telefone fixo, pois, na espécie, estar-se-ia promovendo reformatio in pejus contra a parte recorrente.

4. Se apenas uma das partes interpõe recurso especial, é vedado ao Tribunal agravar sua situação.

5. Recurso especial desprovido."(REsp 601.056/BA, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 03.04.2006) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 1º DA LEI N.º 1.533/51. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. ICMS. TELEFONIA MÓVEL CELULAR. ATIVIDADES MERAMENTE PREPARATÓRIAS OU DE ACESSO AOS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. CONVÊNIO N.º 69/98, CLÁUSULA PRIMEIRA. ILEGALIDADE. (omissis) 2. As atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação não podem ser entendidas como"serviço de telecomunicação"propriamente dito, de modo que estão fora da incidência tributária do ICMS. Não tem amparo, portanto, na Lei Complementar n.º 87/96 a cláusula primeira do Convênio n.º 69/98, que inclui as referidas atividades preparatórias na base de cálculo do ICMS-comunicação. Precedentes. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido. (REsp 622208 / RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006) 7. O Convênio do ICMS 69/88, antes da LC 87/96, na visão do E. STF, representava instrumento normativo provisório, sucedâneo da lei complementar referida pela Constituição em seu art. 146, III, a, nos termos do art. 34, § 8º, do ADCT/98. Conseqüentemente, após esse período, o campo do convênio não se confunde com o da Lei Complementar mas, antes, a ela deve subsumir-se, reservando-se a esses atos normativos secundários, as estratégias que evitem o confronto fiscal entre os Estados, como revela a vontade constitucional, fator influente na exegese, no dizer de Peter Häberle, segundo o qual a Constituição tem uma vontade, que é a vontade constitucional, e qualquer interpretação de norma jurídica tem que partir, necessariamente, desse escopo constitucional e de seus princípios. 8. À míngua de detalhamento, in casu, pelas decisões prolatadas na instância de origem, sobre os serviços que estariam inseridos no amplo conceito de"facilidades adicionais", não cabe a este Tribunal Superior o exame da questão, porquanto escapa à competência do E. STJ averiguar os serviços propriamente ditos que se encaixam no conceito pressuposto de comunicação, por que a isso equivaleria a análise fática, vedada pela Súmula 07 do STJ, sem prejuízo de a vagueza do pleito descaracterizar o direito líquido e certo. (Precedentes: REsp 945037/AM, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009; REsp 1022257/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008). 9. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 10. Recurso especial parcialmente provido, para afastar a incidência do ICMS sobre as atividades de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação), entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, consoante jurisprudência pacificada desta Corte Superior, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.